Le code pénal qui nous régit veut que le juge s'en tienne strictement aux pénalités prononcées par la loi. "Nul crime ou délit, dit l'article 65, ne peut être excusé ni la peine mitigée, que dans les cas et dans les circonstances où la loi déclare le fait excusable ou permet de lui appliquer une peine moins rigoureuse." D'après cette disposition, le pouvoir du juge se bornait à appliquer la peine légale et de la graduer dans les limites de la loi, lorsque la peine admet des degrés.

Ce n'est que dans les cas déclarés excusables par la loi que l'article 65 permet de mitiger la peine.

Ces cas sont peu nombreux, ils sont prévus par les articles 67, 321 et suivants du code pénal. 

L'article 67 veut que les peines encourues par des individus âgés de moins de 16 ans lorsqu'ils ont agi avec discernement, soient diminuées dans la proportion fixée par cet article. C'est là seule excuse qui s'applique à toute espèce de crimes et de délits.

Les articles 321 et suivants déterminent quelques cas d'excuse qui donnent lieu à la diminution de la peine encourue en cas de meurtre, de coups, de blessures ou de mutilation.

Cependant les rédacteurs du code pénal eux-mêmes ont dérogé dans les matières correctionnelles à la disposition sévère et inflexible de l'article 65.

La gravité des délits, l'immoralité des coupables se modifient à l'infini et il est impossible de trouver une échelle pénale qui puisse être appliquée invariablement à toutes les espèces, sans violer dans certains cas les principes de la justice et de l'équité.

L'article 463 du code pénal a reconnu cette vérité. Il permet aux tribunaux, si le préjudice n'excède pas 25 francs et qu'il y a des circonstances atténuantes, de réduire l'emprisonnement et l'amende et même de prononcer séparément l'une et l'autre de ces peines.

Le code pénal s'est arrêté là. En matière criminelle, il n'attribue pas aux circonstances atténuantes l'effet d'opérer une réduction de peine au dessous du taux légal.

L'arrêté du 9 septembre 1814 et 20 février 1815 ont en partie comblé cette lacune.

Le premier de ces arrêts concerne les condamnés à la réclusion, il permet de les dispenser de l'exposition et de réduire même la peine principale à un simple emprisonnement, si les circonstances sont atténuantes et que le préjudice n'excède pas 50 francs.

Le second arrêt concerne les condamnés aux travaux forcés à temps; il permet de commuer cette peine en celle de la réclusion et même d'exempter le coupable de l'exposition à cause de l'exiguïté du crime, du jeune âge, de la déduction du coupable ou de quelque autre circonstance militant en sa faveur.

La loi du 29 février 1832 a attribué aux tribunaux correctionnels la connaissance des crimes dont les auteurs sont âgés de moins de 16 ans et qui, d'après les articles 66, 67, 68 du code pénal emportent des peines correctionnelles. La loi du 15 mai 1838 a étendu cette disposition à tous les cas prévus par l'arrêt du 9 septembre 1814, elle a investi les chambres du conseil et les chambres des mises en accusation du pouvoir d'apprécier les circonstances atténuantes.

Dans notre législation la faculté de mitiger les pénalités ne s'étend pas aux peines perpétuelles.

Nous croyons que ce point mérite l'attention de la législature, au moins pour ce qui concerne les peines des travaux forcés à perpétuité et de la déportation.

Quant à la peine capitale on peut soutenir avec quelque apparence de fondement que le pouvoir de la commuer en une peine inférieure ne doit pas être confié aux tribunaux. "Il y a, dit Rossi, un abime entre la peine de mort et toute autre punition. C'est abandonner aux juges un immense pouvoir et l'administration de la justice devient par trop individuelle, lorsqu'elle dépend du juge d'envoyer des hommes à l'échafaud ou de les garder en vie. Peut-être faudrait-il que la loi prononçât la peine de mort seule sans option, mais qu'aucun jugement emportant la peine capitale put être mis à exécution sans qu'il en fut référé au pouvoir investi du droit de grâce."

Cette dernière proposition du célèbre criminaliste a été adoptée par le gouvernement belge. Mais il n'existe aucune disposition légale à cet égard.

On doit naturellement se demander quelles sont les circonstances qui doivent être regardées comme atténuantes?

Les dispositions que nous avons citées n'indiquent pas ces circonstances. L'article 463 du code pénal et l'arrêté du 9 septembre 1814 subordonnent la mitigation de la peine à la condition que le préjudice causé n'excède pas 25 ou 50 francs. L'arrêté du 20 janvier 1815 ne parle pas du montant du dommage, les seuls motifs de mitigation dont il parle sont l'exiguïté du crime, le jeune âge ou la déduction du coupable.

Nous croyons qu'il serait difficile de déterminer par une loi les circonstances atténuantes, parce que ces circonstances varient à l'infini et qu'il est impossible d'en déterminer invariablement les caractères.

Cependant, la doctrine indique quelques principes fondamentaux qui peuvent guider le juge en cette matière. Il est d'une utilité pratique incontestable d'appeler sur cet objet les méditations des magistrats, car quelle que soit la part qu'il faut nécessairement laisser à l'arbitraire dans l'application des lois sur les circonstances atténuantes, il est à désirer que le juge s'habitue à se rendre compte dans chaque espèce, des motifs qui le porte à croire que la peine légale est trop sévère.

Les circonstances atténuantes se rapportent soit à la gravité du délit soit à la criminalité de l'agent.

Si le droit violé, le préjudice causé, est d'une importance minime, le mal résultat du délit, le danger de l'alarme qu'il produit diminue dans la même proportion, de cette manière même le minimum de la peine légale peut être trop sévère et alors le devoir du juge est d'infliger au coupable une peine inférieure.

Tel est le sens de l'article 463 du code pénal et des arrêts de 1814 et 1815. Quoique les deux premières dispositions ne semblent tenir compte que du dommage purement matériel, les tribunaux les appliquent également lorsque le préjudice plutôt moral que matériel ne peut être évalué. Et c'est avec raison qu'on interprète ainsi les dispositions que nous venons de citer; la loi n'est pas limitatrice, elle ne parle que du cas qui arrive le plus fréquemment, d'ailleurs, l'arrêt du 20 janvier 1815 permet la mitigation de la peine lorsque le crime est exigu et que la moralité de l'agent le permet, c'est-à-dire toutes les fois que le mal moral ou matériel résultant du crime est minime, et que le crime n'est pas aggravé par la perversité du coupable.

Le dommage, le trouble est moindre en cas de simple tentative que quand le crime a été consommé. La tentative doit donc facilement être admise comme un motif de mitigation.

Sous le rapport de la culpabilité, de la criminalité de l'agent, les circonstances atténuantes ont leur source soit dans le développement incomplet de l'intelligence, du sens moral, soit dans un moindre degré de force d'intensité de la volonté criminelle.

Sous le premier rapport il y a circonstance atténuante lorsque l'agent, quoique non dépourvu de la conscience de ses actions ni de toute intelligence, n'a cependant qu'une intelligence bornée et une connaissance imparfaite du bien et du mal.

1. C'est ainsi que la jeunesse du coupable peut être un motif d'atténuation.

Les facultés morales de l'homme se développent successivement de même que son organisation physique.

Pendant les premières années de la vie, l'homme est incapable de discerner le bien du mal, et il n'est pas moralement responsable de ses actions, l'âge seul est la preuve complète de son innocence.

Après cet âge, dont nos lois n'ont pas fixé la limite vient celui où l'intelligence et le sens moral, tout en se développant de plus en plus, ne sont pas encore parvenus à leur maturité où, chez la plupart des hommes, la raison n'a pas encore assez d'empire sur la volonté pour leur permettre de choisir librement entre le bien et le mal. Ici l'âge n'est pas une preuve mais une présomption d'innocence. Cette présomption milite en faveur de l'adulte jusqu'à l'âge de 16 ans. Mais comme toutes les présomptions, elle admet la preuve contraire; lorsque cette preuve est formée, le délit est imputable et la loi punit l'auteur. Toutefois, dans ce cas même, le législateur ne confond pas les jeunes coupables avec ceux d'un âge mûr, il tient compte aux premiers de la légèreté, de l'irréflexion qui caractérisent l'adolescence, il ne leur inflige qu'un châtiment inférieur à la peine ordinaire.

À l'âge de 16 ans, la loi présume que l'homme a toute la plénitude du discernement, que l'intelligence, le sens moral ont acquit assez de force pour diriger la volonté; elle le considère donc comme pleinement responsable de ses actions. Mais cette règle n'est encore fondée que sur une présomption. La limite de l'âge du discernement n'est pas la même pour tous les individus et bien souvent la présomption qui fixe l'âge de discernement à 16 ans, est démenti par la réalité.

Chez beaucoup de jeunes gens qui ont atteint cet âge l'intelligence est peu développée, le sens moral est encore imparfait, ou bien la légèreté, la vivacité de la jeunesse ne leur laisse le temps de réfléchir sur les conséquences des actions, l'activité des passions étouffe la voix de la conscience et de la raison.

Dans ce cas, les motifs qui ont engagé le législateur à atténuer la peine des délits commis avant l'âge de 16 ans milite encore en faveur du coupable. La justice veut donc que le juge vienne au secours du jeune délinquant, qu'il considère l'âge comme une circonstance atténuante et qu'il réduise la peine trop sévère portée par la loi.

On a soutenu que le juge doit mitiger la peine toutes les fois que le coupable n'a pas atteint sa vingtième année. Mais il nous semble dangereux d'admettre une règle générale et absolue en cette matière. Beaucoup de jeunes gens âgés de moins de 20 ans, annoncent une perversité précoce qui les rend indigne de l'indulgence du juge. Il convient donc de se décider dans chaque cas spécial selon les circonstances du délit et les qualités morales du coupable.

2. L'état intellectuel du coupable, parvenu à un âge plus mûr est aussi une circonstance atténuante lorsqu'il a l'intelligence très bornée. Alors il devient probable qu'il n'a pas apprécié d'une manière tout à fait exacte la moralité et les conséquences de l'action.

3. Les sourds muets se trouvent sous le rapport de l'imputabilité morale dans une position particulière. Une intelligence peu développée, des notions faibles du bien et du mal, une extrême irritabilité, l'absence ou la faiblesse de plusieurs mobiles qui agissent ordinairement sur la volonté de l'homme pour le détourner du crime, tels sont les motifs qui diminuent la responsabilité morale de la plupart des sourds muets, chez qui l'instruction n'a pas effacé ou diminué les conséquences morales de leurs infirmités physiques. L'équité exige, même quand ils ont agi avec discernement, qu'ils soient traités plus favorablement que les délinquants ordinaires.

4. L'ivresse, quand elle ne prive pas absolument l'agent de la conscience de lui-même et de ses actions, peut aussi être une cause d'atténuation. Mais ici le juge doit agir avec beaucoup de réserve; une trop grande indulgence pourrait devenir funeste à l'ordre public, en affaiblissant la répression des nombreux délits qui, dans certaines localités, se commettent presque toujours en état d'ivresse. La justice doit être impitoyable, lorsque l'ivresse a été procurée dans l'intention de commettre le délit, de s'exciter à l'action criminelle.

5. L'erreur, l'ignorance peuvent quelquefois être une cause d'atténuation, spécialement quand il s'agit de délits purement civils, c'est-à-dire qui ne violent pas une obligation naturelle ou lorsque le fait incriminé consiste dans la négligence ou l'inobservation des règlements.

La volonté de l'agent est moins criminelle, le dol est moins grand, quand l'action est plutôt la conséquence des excitations externes propres à provoquer au délit ou à en faciliter l'exécution. Ces excitations peuvent en certains cas être considérées comme des circonstances atténuantes.

1. Une offense grave ou toute autre cause juste de colère est une circonstance atténuante quand il s'agit d'un délit commis dans un moment de colère subite. C'est moins la colère qui atténue le délit que le motif qui l'a provoquée. Tel est aussi l'esprit des articles 321, 324 et 325 du code pénal.

2. La déduction, la persuasion, la sollicitation peuvent être considérées comme une circonstance atténuante lorsqu'elles agissent sur des individus faciles à entraîner soit à raison de leur intelligence bornée, de leur jeune âge, de leur sexe ou de l'influence de quelque passion violente.

3. La contrainte morale résultant des menaces faites à l'auteur du délit lorsque le mal menacé est grave, certain et imminent, peut, suivant les circonstances, être un motif de justification. C'est le cas de l'article 64 du code pénal. Si les circonstances de gravité, d'imminence, de certitude du mal menacé ne se trouvent pas réunies, la menace peut au moins atténuer la peine. Pour apprécier l'influence qu'elle peut exercer sur la responsabilité de l'agent, il faut avoir égard aux circonstances et surtout aux rapports qui existent entre la gravité du mal menacé et celle du mal causé par le délit, à l'état intellectuel et physique, à l'âge, au sexe, à la condition des personnes.

4. L'ordre donné par celui à qui l'agent doit obéissance hiérarchique, quand il n'est pas un motif de justification, l'ordre donné par le père à ses enfants, par le mari à sa femme, par le maître au domestique, peut être aussi dans certains cas une circonstance atténuante.

5. Au nombre de ces circonstances on compte encore la misère du coupable. L'homme pauvre peut difficilement remplir le devoir de sa propre conservation. S'il s'avise de satisfaire à ses besoins physiques, à ceux de ses parents, de sa femme, de ses enfants, en s'appropriant le bien d'autrui, il est sous l'empire d'une espèce de contrainte qui agit si fortement sur la volonté que la plupart des hommes n'y résistent pas. Mais pour que ce soir là une cause de mitigation, il faut, selon des criminalistes; 1. que la misère ne provienne pas de son propre fait; 2. qu'il puisse bien difficilement satisfaire, par d'autres moyens, à ses besoins les plus impérieux; 3. qu'il ne soit pas allé au-delà de ses besoins, qu'il ait commis le délit de la manière la moins dangereuse. La pauvreté serait donc sans influence sur la peine s'il commettait un vol considérable ou avec des circonstances très graves.

6. Si une occasion facile ou imprévue se présentait de commettre un délit, l'agent excité par un appât si grand, s'il commet le délit à l'instant et sans prendre le temps de réfléchir, mérite, selon les circonstances, une mitigation de peine. Toutefois ce principe ne peut s'appliquer au vol domestique. Car ici l'occasion étant habituelle, l'agent a le temps de réfléchir sur son action. D'ailleurs le délit, outre qu'il porte atteinte au droit de propriété, viole un devoir spécial, celui de la fidélité à laquelle le domestique est obligé. La volonté du coupable est encore censée être moins criminelle lorsque l'exécution du crime n'a exigé aucune énergie, lorsque le coupable n'a eu aucun obstacle à vaincre, aucun danger à braver, lorsqu'il s'est contenté de causer un moindre mal, tandis qu'il avait l'occasion de causer un mal plus grand, enfin, lorsqu'il a fait, au moment même du crime, des efforts pour diminuer le dommage qu'il avait causé. Dans des circonstances de cette nature le coupable peut mériter une diminution de peine.

Les bons antécédents du coupables ne sont pas une véritable circonstance atténuante, ils ne peuvent diminuer ni la gravité du crime, ni le dol du coupable.

Il en est de même des circonstances postérieures au crime, telles que le repentir, l'aveu spontané, l'espoir d'amendement. Ce sont là des considérations qui peuvent déterminer les tribunaux à traiter le coupable avec indulgence dans les limites de la loi pénale, elles peuvent aussi être prises en considération par le pouvoir investi du droit de grâce, mais, sous l'empire d'une législation dans laquelle les peines sont bien graduées, elles ne sauraient autoriser le juge à modifier la peine légale.

Telles sont les principales circonstances atténuantes admises par la doctrine. Il faut bien se garder de trop généraliser les principes que nous venons d'indiquer, car il est rare que deux espèces se ressemblent parfaitement, et c'est d'après les circonstances particulières de chaque cas que le juge doit se décider.

Au reste, il est bien d'autres causes de mitigation, que la conscience du juge lui révèle dans chaque espèce, et qu'il serait difficile de définir, car "souvent nous sentons en nous-mêmes une différence intime entre deux actes sans que notre raison parvienne à trouver dans l'analyse des faits une explication satisfaisante de la diversité de nos sentiments."

On a agité la question de savoir si en matière criminelle c'est au juge ou au jury qu'il convient d'attribuer l'appréciation des circonstances atténuantes. C'est là une des questions de législation les plus graves. D'une part on peut dire que cette attribution rentre dans la question de fait et d'autre part on peut soutenir qu'elle rentre dans l'application de la peine, qu'elle est inséparable du pouvoir de graduer les peines entre le maximum et le minimum déterminé par la loi.

L'expérience a décidé cette question. En France, la déclaration des circonstances atténuantes semble être devenue en quelque sorte une formule banale. De cette manière les plus grands coupables, le parricide, l'empoisonneur, l'assassin échappent souvent à la peine qu'ils ont encourue, la répression s'affaiblit et le nombre des crimes augmente dans une progression effrayante. Formons des voeux pour que cette expérience ne soit pas perdue pour le législateur belge. Espérons que par une meilleure graduation des peines, le nouveau code pénal que nous attendons depuis si longtemps fera rentrer dans ses limites naturelles le pouvoir de mitiger les peines, que la déclaration des circonstances atténuantes sera réservée à des cas extraordinaires que le législateur n'a pu prévoir et que la conscience du juge ne l'obligera plus de faire usage de ce pouvoir pour corriger les défauts de la loi.